Cierto es que, en momentos de crisis, los ciudadanos demandan un mayor grado de información y consumen, en mayor medida, los medios de comunicación al objeto de mantenerse informados en todo momento.
En estos últimos tiempos, ha resultado habitual vernos pendientes de cifras relativas a la afección del COVID 19, contagios, abastecimiento de material sanitario, ingresos en UCI y, tristemente los fallecidos, y es que la información de carácter público, ahora más que nunca, ha sido noticia.
Y es ahora, cuando nos encontramos sumidos en plena desescalada, cuando la ciudadanía demanda saber conocer las razones y los medidores que nos permiten avanzar en las diferentes fases y, en definitiva, conocer porqué algunos territorios avanzan a la fase 2 y, otros, permanecen en fase 1, habida cuenta que las decisiones que a este respecto viene adoptando el Ministerio de Sanidad, deben obedecer a criterios claros y suficientemente motivados, sin vulnerar principios rectores del derecho administrativo, como son los de igualdad, legalidad, proporcionalidad, coordinación y cooperación entre administraciones.
En estos días, cuando el Gobierno anuncia que hará públicos los informes, cuando nos preguntamos ¿obedece ello a una prerrogativa administrativa o ciertamente el Gobierno y, en definitiva, la Administración, se encuentran obligados a dar a conocer los citados informes respecto al avance de las Comunidades Autónomas en las fases de la desescalada? Y cuando nos referimos a este aspecto también podríamos referirnos a otros aspectos, como por ejemplo el abastecimiento de material sanitario, desescalada en justicia etc. En definitiva, se trata de lo que se conoce como “publicidad activa“.
Asimismo, los medios de comunicación recientemente se hicieron eco acerca de la polémica referida al “cierre del Portal de Transparencia del Gobierno“, lo cual, no es totalmente cierto pues, el portal de transparencia ha seguido operativo durante el estado de alarma, tanto para presentar telemáticamente solicitudes de acceso a la información, como en lo que se refiere a la publicidad activa, la cual, sí es cierto que puede considerarse deficiente en atención a la situación tan extraordinaria y en la que la ciudadanía ha revelado su necesidad de unas Administraciones transparentes.
Como decíamos, y sirva como introducción a la “guía” que a continuación se expone, lo que sí se han paralizado (hasta el próximo día 1 de junio, en el que se alza la suspensión sobre los plazos administrativos) es la tramitación de las solicitudes de acceso a la información, por aplicación de la suspensión de los plazos administrativos aprobada por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Los ciudadanos y las personas en general, sean físicas o jurídicas, vemos reconocidos nuestros derechos de acceso a la información en poder de las instituciones o agentes que conforman el sector público, a través de la conocida “Ley de Transparencia” (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), aunque el derecho de acceso a la información pública ya venía anunciándose en la Constitución Española y, concretamente, en su artículo 105. b), que establecía la siguiente remisión legislativa: “la ley regulará: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”, al igual que lo preveía la Ley 30/1992, en su artículo 37, incluyéndose la transparencia como uno de los principios generales que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas (previsto ahora por el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
Para comprender el sentido de la Ley de Transparencia, debemos preguntarnos cuáles son los objetivos que la misma persigue, y es que integran tanto un DERECHO, del cual somos titulares cualesquiera de nosotros; un DEBER, que es exigible a la Administración; y una FINALIDAD, que se deriva de los anteriores.
En cuanto al DERECHO a tutelar, no es otro que el derecho que ostentan los ciudadanos a acceder a la información, por lo que queda disipada la primera de las incógnitas. Así, cuando solicitamos de información a la Administración, es porque ostentamos el derecho a poder obtenerla y, no de cualquier manera, sino de forma que sea inteligible y comprensible.
En cuanto al DEBER, este es exigible al sector público en general, de ser y actuar conforme al principio de transparencia.
El deber de transparencia de las Administraciones Públicas (y del sector público en general), sin mediar solicitud de acceso previa, se instrumenta a través de lo que se conoce como “publicidad activa“, debiendo publicar las Administraciones Públicas y sus organismos dependientes, de manera permanente, determinada información pública exigida por la Ley en sus portales de transparencia o sitios web, con el fin de garantizar la transparencia de su actividad. Lo que nos lleva a la FINALIDAD: que no es otra que conseguir una Administración transparente.
De tal manera que, la publicidad activa se refiere a la publicación de aquella información que las Administraciones Públicas se ven obligadas a publicar, sin necesidad de que ningún sujeto u operador jurídico le solicite acceso a la misma. Es decir, ésta NO va precedida de solicitud alguna, sino que la ciudadanía podemos acceder a ella a través de los portales de transparencia de las Administraciones Públicas y otros entes que conforman el sector público en general.
¿Qué es el “portal de trasparencia“?
El portal de transparencia se concibe como una “ventana” del ciudadano a la Administración, facilitando su acceso a lo que se configura como “publicidad activa“.
El portal de transparencia lo podemos encontrar en los sitios web de las Administraciones Públicas. Enlace al portal de transparencia del Gobierno: https://transparencia.gob.es
¿Y el derecho de acceso a la información?
Por otro lado, cabe diferenciar la publicidad activa del “derecho de acceso a la información“, si bien se tratan ambos, de canales diferenciados, a través de los cuales la Administración da cumplimiento a la exigencia de transparencia.
El Derecho de acceso a la información, o más bien su ejercicio, se inicia, no a través de una publicación por la propia Administración, sino a través de una solicitud de acceso que formula el interesado en obtener cierta información pública.
¿Qué se considera “información pública“?
“Los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” (art. 13 de la Ley de Transparencia).
Contenidos o documentos, conceptos muy amplios que, no únicamente incluyen resoluciones, convenios etc, sino que también incluyen otros actos administrativos, como pudieran ser informes y documentos elaborados por las Administraciones.
Ahora bien, el artículo 18 de la Ley de Transparencia prevé como causa de inadmisión que la información de la que se solicita acceso se refiera a “información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas“.
A este respecto, la Administración deberá valorar, caso por caso, la trascendencia de la información solicitada y si el carácter de la misma obedece a lo que debe considerarse como carácter auxiliar o de apoyo.
¿Tiene algún límite el derecho de acceso a la información?
¡SÍ!
El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que, como es obvio, se encuentra limitado cuando el acceso en concreto suponga: un perjuicio para la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores,la seguridad pública, la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria,el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente.
Sin embargo, estos límites de acceso a la información pública no deben operar en términos absolutos, habida cuenta que, como bien dice el artículo 14 de la Ley de Transparencia, el derecho de acceso a la información PODRÁ ser limitado. El “podrá ser limitado”, como posibilidad de limitación del derecho de acceso a la información, se concretará en el estudio del caso por caso y en atención a la proporcionalidad, al objeto y finalidad de una eventual limitación en el acceso y, especialmente, a la concurrencia o no de un interés público o privado superior que justifique el acceso.
La aplicación de dichos límites queda claro que, por parte de la Administración, no deben llevar a la denegación de acceso en términos absolutos ni de forma extensiva de alguno de ellos, y es que el Consejo de Transparencia ya advirtió de dicha operativa a través del criterio interpretativo emitido en fecha 24 de junio de 2015, dado que, tras la aprobación de la Ley de Transparencia, se había detectado que algunas Administraciones venían aplicando los límites de acceso haciendo caso omiso a su carácter excepcional.
Así pues, los límites de acceso a la información previstos por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, no resultan de aplicación directa ni automática, cuya observancia derive en la denegación de la solicitud, sino que la Administración vendrá obligada a realizar lo que se conoce como un “test de daño”, relativo a si para el caso de que se estimara la petición, este acceso a la información, el acceso a la misma supondría un perjuicio, el cual debe de concretarse y motivarse.
Y, por otro lado, aplicarse lo que se conoce como “test del interés público“, determinando si existe, al caso concreto, interés que justifique la denegación de acceso que, en todo caso, será no como norma general sino excepcional.
A ello, debe añadirse lo que la Ley califica como “acceso parcial“, es decir, si tras realizarse el estudio y ponderación sobre la información cuyo acceso se solicita, la Administración advierte la concurrencia de causa limitativa, en los términos antes expuestos, y dicha limitación NO afectara a la totalidad de la información, se deberá autorizar un acceso parcial a la misma, previa omisión o disociación de la información afecta por la causa limitativa, salvo que la información resultante careciera de sentido.
Otro caso sería el límite a aplicar si la información de la que se solicita acceso contuviera “datos personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias” o “Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor“, en cuyo caso, el acceso únicamente se podrá autorizar de concurrir consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.
De modo que, el límite de acceso a la información previsto por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, a diferencia de los previstos por el artículo 14, sí goza de aplicabilidad directa salvo la excepción de autorización expresa o previsión legal expresa que posibilitara el acceso.
¿Estoy obligado a motivar la solicitud de acceso a la información?
¡NO!
Sin embargo, la motivación de la solicitud podrá ser tenida en cuenta por la Administración a los efectos de, para el caso de concurrir a la vista del objeto de acceso causa limitativa, efectuar los test de daño y test de interés público o ponderar de forma más acotada y certera los intereses en juego.
Es decir, la motivación de la solicitud de acceso servirá, a la Administración, a los efectos de ponderar si concurre causa limitativa o si el interés que aduce el solicitante prevalece ante el interés público.
De hecho, se plantea la duda acerca de si a los efectos de ponderar la Administración la concurrencia o no de los elementos que determinen la limitación de acceso a la información, pudiera requerirse al interesado para que motivara su solicitud.
Esta subsanación de la solicitud a requerimiento de la Administración, no se encontraría amparada en lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley (“Cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la información, se pedirá al solicitante que la concrete en un plazo de diez días …“) pues, la motivación de la solicitud no es un elemento necesario en la misma ni en su identificación y, por tanto, la Administración deberá de ponderar ciñéndose al contenido de la solicitud, el necesarios y exigido legalmente, y el que el solicitante-interesado considere conveniente mencionar.
No obstante, como bien dice la Ley, la ausencia de motivación no será, por si sola, causa de rechazo de la solicitud, por lo que el examen y ponderación de la misma igualmente debe llevarse a cabo por parte de la Administración.
¿Con cuánto tiempo cuenta la Administración para resolver la solicitud de acceso a la información?
El artículo 20 de la Ley de Transparencia, viene dedicado a la resolución de la solicitud de acceso a la información pública, estableciendo que, su estimación o denegación, deberá de notificarse al solicitante y a los terceros interesados, en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud.
También prevé que el plazo para la resolución pueda ampliarse dado el volumen y complejidad de la información que se solicita, siempre previa notificación al interesado dentro del plazo inicial del mes.
¿Y el silencio administrativo?
La problemática, como casi siempre en derecho administrativo, llega con el sentido que adquiere el silencio administrativo, es decir, para el caso de que, habiendo trascurrido el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud por la Administración, ésta no haya contestado. ¿Qué hacemos?
Por un lado, la Ley estatal establece que el silencio tenga efectos desestimatorios.
Ahora bien, en función de la Administración a la que se dirija la solicitud, deberemos estar al sentido que para el silencio prevea cada Ley de Transparencia Autonómica, habida cuenta que, por ejemplo la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, prevé que el silencio tenga efectos estimatorios de la solicitud de acceso a la información, siempre que la misma NO verse acerca de los datos de especial protección, cuya limitación de acceso opera de forma automática, salvo que concurra autorización expresa del interesado o lo permita expresamente la Ley.
Todo y previéndose expresamente el silencio positivo, con efectos estimatorios, es posible que la Administración no acceda a posibilitar el acceso a la información solicitada, lo cual, en la práctica, “obliga” al interesado o solicitante a recurrir ante el Consejo de Transparencia Estatal o Autonómico, según proceda, con carácter potestativo y previo al recurso contencioso o, directamente interponer recurso contencioso administrativo ante los Juzgados y Tribunales.
Conviene destacar que el recurso potestativo ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, estatal o autonómico, según proceda, interrumpirá el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, y esté, deberá de resolverse en plazo de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada.
El acceso de la ciudadanía a la información de carácter público, bien a través de los medios de publicidad activa (portal de transparencia, sitios web etc.), o a través de las solicitudes de acceso a la información, ejerciendo los derechos particulares reconocidos, se ha revelado, si cabe, con mayor trascendencia, a raíz de la crisis sanitaria que vivimos estos días y que ha puesto a la Administración en el punto de mira de la opinión pública.
Artículo realizado por Isabel Fabregat Aragonés
Abogada y socia en Fabregat Abogados